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Das Ende der Beschäftigung nach Arbeitsanfall?

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  • HR Consultancy

15-05-2019

In der Praxis findet sich in zahlreichen Arbeitsverträgen – meistens mit sog. Aushilfen – die Regelung, dass sich die Arbeitszeit des Arbeitnehmers nach den betrieblichen Erfordernissen richten soll. Im Arbeitsvertrag wird in diesen Fällen oftmals keine Arbeitszeit festgelegt. Dadurch wollen die Parteien des Arbeitsvertrages eine maximale Flexibilisierung der Arbeitszeit erreichen.

Diese Form der Arbeitszeitgestaltung ist in dem wenig bekannten § 12 TzBfG geregelt („Arbeit auf Abruf“). Dem berechtigten Flexibilisierungsinteresse beider Parteien hat der Gesetzgeber zum 01.01.2019 weitere Stolpersteine in den Weg gelegt, mit erheblichen Risiken für den Arbeitgeber.

Neuregelung zum 01.01.2019

Wird in dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag keine wöchentliche Arbeitszeit festgelegt, gilt nach § 12 TzBfG eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden als vereinbart. Bis zu der Gesetzesänderung hatte in derartigen Fällen eine Wochenarbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gegolten. Schon bisher galt allerdings, dass der Arbeitnehmer nur dann zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt. Ebenfalls unverändert gilt, dass der Arbeitgeber verpflichtet sein soll, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

Auswirkungen für die Praxis

Die aktuell geltende gesetzliche Regelung, dass mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung eine Wochenarbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt, hat erhebliche Folgen für die Praxis. Zum einen kann der Arbeitnehmer eine Vergütung für 20 Wochenstunden verlangen, auch wenn der Arbeitgeber diese Arbeitsleistung überhaupt nicht abgerufen hat. Dem Arbeitnehmer steht insoweit ein Schadensersatzanspruch zu. Zwar enthalten Arbeitsverträge regelmäßig Ausschlussfristen, die das Risiko des Arbeitsgebers begrenzen können. Diese gelten allerdings nicht für den Anspruch des Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindestlohn, sodass Arbeitnehmer bis zur Grenze der Verjährung den Mindestlohn für 20 Wochenstunden (abzgl. bereits vergüteter geleisteter Arbeitsstunden) verlangen können.

Ein erheblich größeres Risiko für den Arbeitgeber stellt jedoch die Gefahr des sogenannten „Phantomlohns“ dar, vor allem bei geringfügig Beschäftigten. Aufgrund des in der Sozialversicherung geltenden Entstehungsprinzips sind – mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung – Sozialversicherungsbeiträge auf die Vergütung für die gesetzlich fingierte Wochenarbeitszeit von 20 Stunden abzuführen. Diese Sozialversicherungsbeiträge werden in der Regel vom Arbeitgeber alleine zu tragen sein. Selbst wenn nur der Mindestlohn von derzeit EUR 9,19 brutto bezahlt wird, können hier erhebliche Nachzahlungsansprüche der Sozialversicherungsträger auf den Arbeitgeber zukommen. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitnehmer tatsächlich Vergütung für 20 Wochenstunden verlangt. Ob die Sozialversicherungsträger angesichts der gesetzlichen Neuregelung gerade im Rahmen von Betriebsprüfungen Arbeitsverträge nach Arbeitsanfall, insbesondere bei geringfügig Beschäftigten, näher prüfen werden, bleibt abzuwarten.

Gestaltungsmöglichkeiten für die Praxis

Eine Vereinbarung in Arbeitsverträgen, wonach sich die Arbeitszeit des Arbeitnehmers nach den betrieblichen Erfordernissen richten soll, wird zukünftig nicht mehr möglich bzw. mit erheblichen finanziellen Risiken für den Arbeitgeber verbunden sein. Arbeitgebern ist daher zu empfehlen, in Arbeitsverträgen stets eine wöchentliche Arbeitszeit zu vereinbaren. Ob auch die Vereinbarung einer monatlichen Arbeitszeit oder gar einer jährlichen Arbeitszeit möglich ist, hat der Gesetzgeber nicht klargestellt.

In § 12 Abs. 2 TzBfG hat der Gesetzgeber nun ausdrücklich geregelt, dass die Vereinbarung eines sogenannten Arbeitszeitkorridors zulässig ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen kann, wenn im Arbeitsvertrag eine Mindestarbeitszeit vereinbart wurde. Alternativ können die Parteien eine Höchstarbeitszeit vereinbaren. In diesem Fall kann der Arbeitgeber wöchentlich bis zu 20 Prozent der vereinbarten Arbeitszeit weniger abrufen. Ob eine Kombination dieser beiden Möglichkeiten zulässig ist, ist umstritten. Nach unserer Einschätzung dürfte jedenfalls eine Bandbreitenregelung möglich sein, wenn die Arbeitszeit insgesamt um nicht mehr als 25 Prozent um die Sollarbeitszeit schwankt.

Natürlich haben die Parteien des Arbeitsvertrages stets auch die Möglichkeit, eine regelmäßige durchschnittliche Wochenarbeitszeit nebst Überstundenverpflichtung im Arbeitsvertrag festzulegen. Ergänzend hierzu können sie ein sogenanntes Arbeitszeitkonto vereinbaren, auf dem Überstunden bzw. Mehrarbeit des Arbeitnehmers gutgeschrieben werden. Gleiches gilt auch für Minusstunden des Arbeitnehmers, die in Zeiten geringen Arbeitsanfalls aufgebaut werden können. Auch dadurch ist eine Flexibilisierung der Arbeitszeit möglich. Dies ist auch dort zulässig, wo ein verstetigtes Gehalt im Mindestlohnbereich gezahlt wird (Näheres hierzu findet sich in § 2 Abs. 2 MiLoG). Soweit aber ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vereinbart wurde, müssen die Parteien darauf achten, dass das Arbeitsverhältnis insgesamt den Charakter eines solchen geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses – etwa durch zu starke Schwankungen der Arbeitszeit – nicht verliert.

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