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Le Pont Simone Veil donne l’occasion au Tribunal Administratif de Bordeaux de préciser les conditions d’une médiation réussie

  • France
  • Public law

19-08-2019

Le Tribunal Administratif de Bordeaux vient de rendre une décision intéressante concernant l’insertion de la médiation dans la gestion des projets pilotés par les Autorités Organisatrices dans le cadre de marchés publics.

1. Bordeaux Métropole a attribué au Groupement piloté par Fayat le marché de construction d’un nouveau pont de franchissement de la Garonne entre Bègles et Floirac, le pont Simone Veil, pour un montant de 70 M€ à réaliser en 32 mois à compter du 01 septembre 2017. Des difficultés imprévues de réalisation résultant d’un phénomène naturel d’affouillement en rivière se sont rapidement manifestées et ont amené le Groupement à demander une modification du délai et du prix convenus. La Métropole a rejeté cette demande, ce qui a conduit les parties à demander conjointement une médiation ordonnée le 18 juin2018, un médiateur et un assistant technique étant désignés.

La médiation s’est déroulée ensuite et a conduit à un accord approuvé par la Métropole le 15 février et signé le 05 mars 2019. Cet accord prévoyait :

  • la renonciation aux litiges qui se sont manifestés avant le 18 décembre 2018,
  • la résiliation en cours d’exécution du marché global conclu en 2017,
  • la conclusion d’un nouveau marché avec un des membres du Groupement dont les prestations passent de 12,9 à 16,6 M€,
  • l’arrêté des comptes du marché initial à 22,7 M€ préalablement à la passation d’un nouveau marché de Génie Civil s’exécutant en même temps que celui de charpente métallique, fixant la rémunération du Groupement par des fractions de 70% des prix initiaux,
  • et amènera donc la Métropole à conclure trois marchés pour achever cet ouvrage.

2. Soucieuse de donner une force juridique particulière à cet accord dans le cadre des dispositions de l’article L 213-4 du CJA, la Métropole a sollicité du Tribunal l’homologation de cet accord, et l’a saisi en mai 2019. ce qui a conduit à la décision de refus d’homologation du 15 juillet. Curieusement, alors que la demande de médiation avait été présentée conjointement, le Groupement ne s’est pas manifesté dans la procédure.

Le Tribunal n’a pas détaillé, après le rejet de la demande d’homologation, les conséquences les plus visibles de son jugement :

  • l’avenant n°1 au marché est nul comme l’avait précisé le Conseil d’Etat dans son avis contentieux du 06 décembre 20021, le refus d’homologation privant l’accord de toute portée. On peut regretter à cet égard que l’article L. 213-4 ne le précise pas,
  • les travaux doivent être arrêtés, ce qui paralyse un projet capital pour l’agglomération, en gestation depuis la délibération du 26 octobre 20072, pour une durée difficile à déterminer,
  • les parties doivent s’adonner à une gymnastique contractuelle et contentieuse délicate, qu’il s’agisse de l’entrepreneur toujours lié par le contrat initial, devant assurer la conservation de l’ouvrage en cours d’exécution, ou de la Métropole qui doit gérer un contentieux stratégique et préserver ses différentes options : la poursuite du marché reconfiguré en cas de succès de son recours, ou une résiliation du marché initial qui ne correspond plus à la réalité en cas de rejet3.

 3. Pour parvenir à ce résultat, le Tribunal a considéré :

  • que les clauses de renonciation étaient imprécises,
  • qu’un marché nouveau était conclu avec le titulaire du lot charpente métallique en dehors du cadre d’ordre public des règles de passation des marchés publics,
  • que des concessions explicites et implicites de la Métropole amenaient à un accord déséquilibré et qu’elles s’apparentaient donc à une libéralité4.

4. Quelques enseignements peuvent être tirés de cette décision et des réactions qu’elle a suscitées.

(i) La médiation est conçue par le CJA comme confidentielle5, le médiateur se contentant « d’informer le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord »6.

Au regard des commentaires dont la décision a fait l’objet7, on imagine que le Tribunal a été dépassé par les enjeux de ce dossier à appréhender dans un contexte d’urgence, la décision sur un dossier stratégique ayant été rendue en quelques semaines.

La clause de renonciation à des demandes présentées avant une date jalon du dossier critiquée au 5 du jugement est en effet usuelle en matière de rédactions d’avenants. Les parties devraient s’accorder pour rédiger des clauses de renonciation plus précises et rappelant l’objet des différents litiges résolus.

Il pourrait être judicieux de prévoir une dérogation à cette confidentialité vis à vis de la juridiction lorsque celle-ci est amenée à homologuer un accord à la suite d’une médiation.

(ii) La question de la passation d’un marché en dehors des règles applicables a amené la Métropole à remarquer qu’il était difficile de passer un marché avec une autre entreprise que celle qui a démarré l’ouvrage. Bon sens et légalité s’affrontent au détriment de l’avancement du projet et de l’économie des deniers publics.

(iii) Les renonciations explicites et implicites auraient pu être expliquées au Tribunal plus facilement que lors d’une audience au formalisme peut être inadapté à ce cas de figure. Il est en effet toujours compliqué de détailler un accord global comprenant la rémunération de prix fixés par un contrat qui n’est plus d’actualité compte tenu du bouleversement dont il a fait l’objet et une prise en compte des perturbations survenues en cours d’exécution. Et il est alors facile de relever que l’entrepreneur ne réalisera qu’un tiers environ des prestations, alors que les conditions de réalisation de celles-ci en ont affecté le prix initialement fixé, surtout lorsque le Tribunal n’a pas communiqué préalablement sur ce qu’il conçoit comme équilibré, s’agissant de concessions explicites, ou même implicites.

5. Le recours à la médiation constitue une avancée significative facilitant la gestion des difficultés imprévues survenant lors de l’exécution de contrats publics.

La médiation est souple, souvent plus rapide que le recours aux options plus classiques de la résiliation avec indemnité ou de la caractérisation de sujétions imprévues par une mesure d’instruction longue et techniquement délicate, puis de la fixation de l’indemnité.

Des décisions qui apparaissent rigides compte tenu de ce qui précède, encore qu’elles soient soumises au contrôle de la Cour, pourraient en limiter l’application ce qui renverrait les praticiens aux recettes plus anciennes et plus longues.

Cette situation amènerait peut être les personnes publiques à considérer qu’elles peuvent passer outre aux décisions de refus d’homologation, ce qui ne résiste pas à la position précitée du Conseil d’Etat, ou bien à ne pas soumettre les accords de médiation pour homologation au Juge Administratif. Cette option est ouverte en l’état de la rédaction du CJA, qui ne prévoit pas d’obligation, ce que la Métropole a signalé8.

Cela renverrait aux parties ou au Préfet dans le cadre du contrôle de légalité, le soin d’apprécier la légalité de ces transactions. Ce système serait plus proche de l’esprit des lois de Décentralisation, et éviterait de faire du juge administratif un nouveau pivot du système qui désigne le médiateur, puis en valide la production, et en contrôle la rémunération.

On le voit l’équilibre entre l’évolution d’un projet, l’économie des deniers publics et le respect de la légalité est un cocktail toujours délicat. Dans ce contexte, l’arrêt à intervenir de la Cour de Bordeaux sera précieux.


1 Ce, Ass, avis contentieux, 06 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second degré de L’Hay-les-Roses, L., p.433 

2 Sud Ouest, 07 aout 2019, Bordeaux : le Pont Simone Veil, chronologie d’un projet retardé, par Marjorie Michel

3 20 Minutes, 13 Aout 2019, Interview du Président de la MEL Patrick Bobet par Mickaël Bosredon

4 Voir le considérant n°10 du jugement qui rappelle le principe posé par l’arrêt de Section Sieurs Mergui du 19 mars 1971, n° 79 662, « les personnes morales de droit public ne peuvent jamais être condamnées à payer une somme qu’elles ne doivent pas ; que cette interdiction est d’ordre public et doit être soulevée d’office par la juridiction à laquelle une telle condamnation est demandée ».

5 Art L. 213-2

6 Art L. 213-9

7 Voir l’entretien précité à 20 Minutes « Cette décision du Tribunal est tout de même très étonnante, on ne s’attendait pas du tout à cela. C’est à se demander si le mémoire que nous avons produit lors de l’audience a été lu. Ou a été mal lu. c’est la question que l’on se pose en tout cas. Cela dit je suis convaincu que l’appel nous sera favorable ».

8 Entretien précité à 20 Minutes : « Alors nous avons deux solutions : ou on passe outre – car je vous rappelle que c’est nous qui avions sollicité le Tribunal Administratif alors que nous n’y étions pas obliges- mais ce n’est pas ce que nous ferons. Nous voulons être transparents auprès des opérateurs qui n’ont pas été retenus, pour qu’ils ne pensent pas que l’on a fait notre cuisine avec Fayat dans notre coin ».

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